Hukukun mahiyeti hakkında çağımızda baskın olan görüş, onun belli bir irade tarafından bilinçli tasarım eseri olarak yaratılmış olan bir kurallar sistemi olduğunu varsayar. Bir zamanlar bu irade kralların, sultanların, padişahların keyfî iradesi idi, son iki yüzyıldır ise bunların yerini ‘’demokratik’’ parlamentoların nispeten yumuşatılmış olsa da halâ keyfî olan iradesi almıştır.

Ancak modernizmin rasyonalist damarıyla yakından bağlantılı olan bu hukuk görüşüne hiç karşı çıkılmamış ta değildir. Kolektivist anarşistler değil elbette ama Avrupa’da ve -daha çok ta- Amerika’da ‘’kendiliğinden gelişen’’ düzen ve kurumlar paradigmasına bağlı olan liberteryen veya bireyci anarşist düşünürler devletçi hukukun hür ve medenî bir toplum idealiyle bağdaşabilir olmadığını göstermeye çalışmışlardır.   

Klasik liberal düşünce geleneğinde 20. yüzyılda bu yolu açmış olan Bruno Leoni ve Friedrich A. Hayek gibi, bugün de Amerikalı hukukçu John Hasnas ‘’hukukun siyasîleşmesi’’ olarak nitelediği devletçi hukuk anlayışını sorgulayan bir kitap yazdı: Common Law Liberalism (2024). Leoni ve Hayek’in bu konudaki görüşlerini başka bir yazıda ele almayı düşünüyorum; bugün ‘’devletsiz hukuk’’ bahsinde John Hasnas ve Bruce Benson’ın katkılarından söz edeceğim.

Ama buna geçmeden önce, klasik-liberal ve liberteryen öğretinin kilit kavramlarından biri olmakla beraber, sadece başka dünya görüşü veya ideolojilere bağlı olanlara değil, ortalama insana da pek sempatik gelmeyen bu ‘’kendiliğinden düzen’’ paradigmasının anlamı hakkında birkaç söz söylemeyi faydalı buluyorum. Çoğu insan bu terimle, hiç kimse bir şey yapmadığı halde, durup dururken oluşan, adeta ‘’hüdayınabit’’ gibi bir şeyin kastedildiğini sanır ve bu nedenle ona kuşkuyla bakar. Çünkü ‘’düzen’ kelimesi modern insana bir düzenleme iradesini, bir faili çağrıştırır. Oysa beşerî varoluş bakımından hayatî olan düzen ve kurumların çoğu herhamgi bir belirli iradenin eseri değildir.

Öte yandan, ‘’kendiliğinden düzen’’le anlatılmak istenen elbette insanların eylemlerinden doğan bir düzendir; ama kendi ayrı amaçlarını gerçekleştirme peşindeki bireylerin eylemlerinin, başkalarıyla etkileşim ve iletişimlerin birleşik bir sonucu olarak ortaya çıkan bu düzen herhangi bir kişi veya grup tarafından tasarlanmış değildir, herhangi bir tekil iradenin bilinçli kurgusunun eseri değildir.  Aslında gerçek hayatta karşılığı olmayan bir şey değildir ‘’kendiliğinden düzen’’. Aksine başta ‘’toplum’’un kendisi olmak üzere dil (lisan), kültür, piyasalar, görgü ve nezaket kuralları ve modern zamanlara kadar hukuk gibi toplumsal hayatın temelleri bilinçli tasarım veya kurgu eseri olmayan formasyonlardır. 

Şimdi ana konumuza dönersek: John Hasnas söz konusu kitabında, kendiliğinden düzen paradigması ve sağduyuya dayalı gözlem yardımıyla, bağlayıcı bir hukuk ve uyuşmazlık çözme sisteminin belirli kişilerin tasarımının ürünü olmak yerine, planlanmış olmayan bir evrim süreciyle ortaya çıkabileceğini göstermektedir. Hasnas’a göre, kendisini yönlendiren bir insan tasarımından bağımsız olarak, evrimleşme yoluyla ortaya çıkmış olan Anglo-Amerikan hukuku bunun bir örneğidir. Anglo-Amerikan hukuk familyasının üzerine oturduğu common law geleneği devletçi yasalar sisteminin (legislation) müdahalesi olmadan -ve onun kusurlarından muaf- bir hür, barışçı ve müreffeh toplumun idamesi için zorunlu olan hukuku sağlayabilir.

Hasnas yüzyıllar süren bir gelişim sürecinin ürünü olan common law sisteminin liberal bir toplumun yapı taşlarını oluşturan sözleşme, mülkiyet, haksız fiil ve ticaret hukukunun kurallarını ademi merkeziyetçi bir yoldan oluşturmuş olduğuna ve hukukun değişen toplumsal ve ekonomik şartlara kendisini uyarlamasına imkân verdiğine dikkat çekmektedir. Hasnas bu kitabında toplumsal düzenin barışçı bir şekilde idamesinin devletçi hukuku zorunlu kılmadığını hayatın birçok alanına ilişkin örnekler üzerindeki sağduyuya dayalı gözlemler yardımıyla ortaya koymaktadır.  

John Hasnas’ın common law örneğinde şimdilerde yaptığının bir benzerini başka bir liberteryen yazar Bruce Benson modern ticaret hukukunun oluşumu bağlamında otuz yıldan fazla bir süredir yapmaktadır. Benson The Enterprise of Law: Justice Without The State (1990) adlı eserinde, yasa-yapımı, yargısal adalet (mahkemeler sistemi) ve kamu düzenini sağlama işlevlerinin cebrî devletin tekelci yetkisi olduğuna ilişkin yerleşik görüşün yanlışlığını göstermek üzere, cebrî bir otoritenin yönettiği fiziksel müeyyideler olmadan gönüllülük temelinde işleyen geleneksel hukuk sistemlerinin bu işlevleri yerine getirebileceğine dikkat çekmiştir. Düşünür bu konuda özellikle Law Merchant (lex Mercatoria) örneğini gündeme getirmektedir.

Benson’ın anlatımına göre, Lex Mercatoria ticarî sistemin evrimleşmeye başlamasıyla birlikte uluslararası tüccarlar tarafından özel yoldan üretilip uygulanmış olan bir hukuktur. Onbirinci yüzyılın sonu itibariyle Avrupa’da ve Orta Doğu’da ticarî muamelelerin hemen hemen her yönünü lex Mercatoria yönetmiş ve böylece bütün kıtada ticareti kolaylaştırmıştır. Ortak adetlerin yeni şartlara uyarlanmasını sağlayan doğal seleksiyon yoluyla evrimleşmiş olan Law Merchant tüccarlar arasında karşılıklılık ilişkisine ve itibarın korunmasına dayanıyordu. 

Piyasalar gibi, Law Merchant ta herhangi bir yasa koyucu tarafından tasarlanmadan tüccarlar arası etkileşimler yoluyla kendiliğinden bir şekilde ve aşağıdan yukarıya doğru gelişmiştir. Başka bir deyişle bu kurallar siyasî bir otorite tarafından empoze edilmiş olmayıp, ticarî sistemin katılanları (tüccarlar) tarafından gönüllü olarak kabul edilmişlerdir. Benson’a göre, piyasalar devletlerin ticaret kurallarını koyarak bunları mahkemeler aracılığıyla uygulamaya başlamalarından çok önce gayet yerleşik durumdaydılar ve örf ve adet hukuku tarafından yönetiliyorlardı. Devletler kural koyma işine girdiklerinde de zaten genellikle yerleşik örf ve adet hukukunu tanımakla ve resmîleştirmekle işe başlamışlardır.

Bruce Benson başka ilginç bir nokta olarak, modern zamanlarda devletçi yasama ve yargı sistemine geçilmesinin toplumsal hayatın olağan işleyişinin ‘’doğal’’ bir sonucu olmadığına  da işaret etmektedir. Ona göre, hukukî adaleti sağlayan geleneksel devlet dışı kurumların (hukukun özel yoldan üretilmesinin ve uygulanmasının) yerini cebrî hukuk sisteminin almasının nedeni, kralların tebaalarına yönelik hayırhahlığı değil, aksine, önemli ölçüde  kralların kendi gelirlerini artırma ve siyasî olarak güçlü olan müttefiklerine zenginlik transfer etme arayışlarıdır.