Meclis’in yaptığı yasalarda görülen yanlışlar

Yüksek Mahkeme eski Başkanı Taner Erginel ülke gündemindeki yasal sorunları irdeliyor (2)

Meclis’in yaptığı yasalarda görülen yanlışlar

Hazırlayanlar :  Av. Orhan Arsal   ve  Av. Şengül Göksu

Soru: KKTC Yasama Meclisinin yaptığı yasalarında ciddi hatalar olduğunu söylüyorsunuz. Ne gibi hatalar yapılmaktadır?

Cevap:  Yasaları ikiye ayırabiliriz. Bir olaya özgü olarak yapılan yasalar. Bunlara özel yasalar diyebiliriz. Bunun gibi sınırlı sayıda uygulanmak için yapılan yasalar da vardır. Bu yasaları yapmak oldukça kolaydır. Hükümetin veya Yasama Meclisinin bu tür yasaların yapımında fazla hata yaptığı söylenemez. 

Buna karşılık toplumun genelini ilgilendiren, sürekli uygulanmak üzere yapılan temel yasaları yapmak kolay değildir. Dünyada en zor işin temel yasalardan birini yapmak olduğu söylenir. Bunun için son derece profesyonel bir çalışma gerekir. Böyle bir yasayı yapmak isteyenler o ülkede bu işi yapabilecek en iyi hukukçuyu arayıp bulmak ve ona görev vermek zorundadırlar. Aksi halde büyük hatalar yapılması ve beklenmedik sonuçların ortaya çıkması kaçınılmazdır. 

Soru: Yasa yapımında Atatürk yönteminden bahsediyorsunuz. Bunun anlamı nedir?

Cevap:  Ulu Önder Atatürk, Türkiye’de 1926 hukuk devrimini gerçekleştirirken Avrupa’nın en iyi hukukçusunun en uzun sürede hazırladığı İsviçre Medeni Kanununun örnek alınmasını tercih etmiştir. Bu yasa Avrupa’nın en ünlü hukukçusunun kurmayları ile birlikte yıllarca her kelime üzerinde tekrar tekrar durarak hazırladığı bir yasadır. Bu nedenle İsviçre Medeni Kanununun bir hukuk başyapıtı oluğu kabul edilir.  

İsviçre Medeni Kanununun yapılma yöntemi önemli bir yasanın nasıl yapılması gerektiği konusunda bize örnek olabilir. Bu konuyu  “Kusursuz Yargı Oluşturma Çabaları”  isimli kitabımın Aile Yasası bölümünde anlatmış bulunuyorum. İsviçre Medeni Kanununun tercüme edilerek Türkiye’de kabulünün Atatürk devrimlerinin en önemlisi olduğuna inanıyoruz. Anavatanımız Türkiye’nin bu yasa sayesinde fakir bir ülke olmaktan çıkıp, dünyanın güçlü devletleri arasına girdiğini düşünüyoruz. 

Bu kadar titizlik isteyen bir konuda icra sistemiyle ilgili özel bir yasa yapar gibi yasa yapmanın ve gelişigüzel değişiklikler yapmanın ne kadar sakıncalı olduğunu anlayabiliriz. Yasayı yapan ne kadar iyi niyetli olursa olsun, engin deneyimi olan son derece profesyonel bir kişi değilse ve zaman ayırıp büyük bir dikkatle taslağı hazırlamazsa  büyük hatalar yapma ve halka zararlar  verme olasılığı vardır. 

Bu konuyu daha iyi anlayabilmek için şöyle bir benzetme yapabiliriz. Dünyanın en güzel sarayını yaptırmak istediğimizi varsayalım.  Bu işi yapabilecek en iyi ustayı arayıp bulmak zorunda değil miyiz?  Sıradan bir yapıcı ustasına dünyanın en güzel sarayını yaptırmaya kalktığınız zaman sonucun iyi olmayacağı açıktır. İcra yasası gibi önemli bir yasayı yapabilmek için de böyle hareket etmek ve bu işi yapabilecek en iyi uzmanı bulup görevlendirmek gerekir. 
  

Soru:  Önemli yasaları yapmanın son derece zor olduğunu, bu alanda yapılan en küçük bir hatanın halka büyük zarar verebileceğini, en gelişmiş ülkelerde bile hatalar yapıldığını söylüyorsunuz. Bu işi yapmak için en uzman kişinin görevlendirilmesi gerektiğini öne sürüyorsunuz.  Bu uzman kişi nasıl bulunacak? Onun hazırladığı taslak nasıl değerlendirilecek?

Cevap:  Herhangi bir konuda o işi en iyi yapabilecek kişi nasıl bulunursa öyle araştırma yapmak gerekir. Biz İngiltere’de yaşayan hukukçu soydaşlarımız arasında bu araştırmayı yapmayı düşünüyorduk.  Onun hazırlayacağı taslağı ise Hükümet veya Yasama Meclisi Hukuk Komitesinin göz önünde bulundurmasını öneriyorduk. Bu yöntemin bizi birçok hatadan koruyacağına inanıyorduk.

Özetle en uygun hukukçunun seçilmesini ve ona 1960’ dan sonra İngiltere’de icra alanında  yapılan tüm yasal değişikliklerle bu değişikliklerin iyi ve kötü taraflarını belirten bir taslak hazırlatılmasını önerdik.  Ciddi bir çalışma yapılması gerektiğini ve bu hukukçuya hizmetine karşılık bir bedel ödenmesi gerektiğini söylüyorduk. Daha sonra Meclis Hukuk Komitesinin bu taslak üzerinde çalışması çok yararlı olabilirdi.  Bu yöntemle yapılan yasa kusursuz olabilirdi. Böylece ciddi hatalar yapmamız önlenmiş olacaktı.

Maalesef Hükümette temas ettiğim arkadaşlar bu yöntemle yasa yapılmasına sıcak bakmadılar. Çünkü böyle bir yönteme alışkın değildiler.  Bu amaçla hizmet almanın ülkemizdeki kurallara ve teamüllere uygun olmadığını düşünüyorlardı.


Soru: Önemli yasalar yapılırken en yetenekli hukukçudan hizmet alınması gerektiğini ve bu hukukçuya taslak hazırlatılması gerektiğini önerdiğinizi fakat alışılmış bir yöntem olmadığı için olumlu karşılanmadığını söylüyorsunuz. O zaman ne yaptınız? 

Cevap:  O zaman Yüksek Mahkeme olarak kendimiz bir taslak hazırlayıp Hükümete önermeyi düşündük.  Ancak bunu hata yapmadan gerçekleştirmek istiyorduk. Hiç hata yapmadan yasa yapmak ise kolay değildi. Bunun için İngiltere Hükümetinden destek alabileceğimizi düşündük.

İngiltere’de 1960’dan sonra icra konusunda yapılan yasal değişiklikleri öğrenmek için girişimde bulunmaya karar verdik. 2003 yılında İngiltere’nin Kıbrıs Yüksek Komiserini ziyaret ettim ve kendisine İngiltere’de tebliğ ve icra ile bilgisayar teknolojisinden yararlanma konularında meydana gelen değişiklikleri öğrenmek istediğimizi söyledim. Bana “Bakanlığıma bildireyim, size yanıt veririm.” dedi. 

Amacımız İngiltere’de tebliğ ve icrada olan değişiklikleri öğrendikten sonra çalışmaya devam etmek ve orada olandan da daha iyisini KKTC’de yapmaktı. Böylece dünyanın en iyi icra sistemlerinden birini oluşturmayı amaçlıyorduk. 

İngiltere Yüksek Komiserinden uzun süre yanıt alamadım. 2005 yılında emekli olmamdan kısa süre önce Yüksek Komiserle bir yerde karşılaştım. “Annan Planıyla çok meşguldük. Kabul edileceğini sanıyorduk. Bu nedenle müracaatınızla ilgilenemedim. Şimdi girişimde bulunacağım” dedi ve bir süre sonra bizi İngiltere’ye davet etti. 2005 yaz tatilinde yargıçlar ve Mahkeme Mukayyitliğinde görevli hukukçularla İngiltere’ye gittik.

Soru: İngiltere’de aradığınız bilgiyi öğrenebildiniz mi?

Cevap:  Hayır. Maalesef öğrenemedik. Bize taleplerimiz doğrultusunda tebliğ, icra ve bilgisayar teknolojisinden yararlanma konularında bilgi vereceklerini ümit ediyorduk. Bu konulara girmeyeceklerini ve İngiltere Mahkemelerinin genel çalışma şeklini öğreten bir program hazırladıklarını öğrendik.

Sanırım bir iletişim hatası nedeniyle ziyaretimizde öğrenmek istediğimiz bilgileri öğrenemedik. Bu esnada İngiltere’de Woolf reformu denilen bir reform gerçekleşmişti. Bu reformda  “Case Management” denilen Kontinental kurallar İngiliz hukuk sisteminin içine alınmıştı. Biz KKTC’ de 1963 den beri Kontinental kuralları Anglosakson sistem için almanın sakıncalarını görerek yaşamıştık. Bu nedenle İngiliz meslektaşlarımıza “Case Management” ten uzak durmalarını tavsiye ediyorduk. 

Ziyaretimizi organize edenlere bu görüşlerimizi söyleyince  “Case Management” le ilgili bilgi vermekten kaçındılar. İcra konusunda bilgi verecek bir hazırlıkları da yoktu.  Bu nedenle Mahkemelerin genel çalışma şekli ile ilgili bilgi vermekle yetindiler. Önerim üzerine son gün Woolf reformları arasında takdir ettiğimiz “Uzlaşım” konusunu programımıza eklediler. 

Öğrenmek istediğimiz bilgileri daha sonra sağlayacakları konusunda görüş alışverişinde bulunduk. Emekliye ayrıldığım 2006 yılına kadar başka herhangi bir gelişme olmadı.

Daha sonra 2008 yılında İngiltere Adalet Bakanlığının bir programı dâhilinde İngiliz emekli yargıçların KKTC’ ye gelerek, bizim karşı olduğumuz “Case Management” i buradaki yargıçlara öğrettiğini işittim. Bu çalışmanın etkisiyle Hukuk Muhakemeleri Tüzüğü değiştirilerek Kontinental İlkeler hukuk sistemimiz içine girdi. 

Soru:  Öğrenmek istediğiniz icra konusundaki gelişmeleri öğretmediklerini aksine karşı olduğunuz “Case Management” i öğrettiklerini, görevde olmadığınız için bunu engelleyemediğinizi ve öğrettikleri bilgilerin hukuk sistemimize fayda değil zarar verdiğini söylüyorsunuz. 

Cevap: Evet bu görüşteyim.

Soru:  “Case Management” niçin yanlış bir çözümdür.

Cevap: “Case Management” e niçin karşı olduğumuzu anlatmak için daha fazla ayrıntıya girmemiz ve geçmiş araştırmalarımızla deneyimlerimize değinmemiz gerek. Kısaca görüşümü şöyle özetleyebilirim. Bir görüşe göre yargı sorunlarını çözmek için yargıçların otoritesini artırmak gerekir. Yargıçlar avukatların davaları uzatmasına fırsat vermemeli inisiyatifi ele alarak süratle kararlar vermelidir. Bu yaklaşımla davaları yönetirlerse yargının sorunları çözülecektir.  Bu görüş Türkiye’de uygulanan Kontinental Sistemin felsefesine uygundur. İlk anda insana makul görünse bile pratikte arzu edilen sonucu vermediğine, aksine kırtasiyeciliği artırarak davaları uzattığına ve adaleti engellediğine tanık olduk. 

Buna karşı uyguladığımız Anglosakson sistemin temel felsefesi yargıcın tamamen tarafsız kalarak bir futbol hakemi gibi davaları yönetmesi ve sonuçlandırmasıdır. Bu sistemde tarafların iradeleri ön plandadır. Yargıcın biraz deneyim kazanarak gereksiz tartışmaları devre dışı bırakması ile davalar çok daha süratle sonuçlanmakta ve daha adil kararlar verilmektedir. 

“Case Management” Avrupa Birliği önerisi olarak AB üyesi olan veya AB üyesi olmaya aday üyelerde kabul edilmiştir. Ancak Anglosakson sistemi uygulayan ülkelerde beklenen sonucu vermemiş ve uygulama alanı sınırlanmaya başlamıştır. İki sistemi karıştırmanın sakıncalı olacağını düşündüğümüz için “ Case Mangement” e karşı çıkıyorduk.    

 Devam edecek

YORUM EKLE
SIRADAKİ HABER